Comprendre comment le droit se fait

La jurisprudence

« Le pouvoir ne s'installe durablement que lorsqu'il parvient à ne plus se dire comme pouvoir. »

Le juge ne peut pas dire la règle : le code civil le lui interdit. La règle n'en apparaît pas moins. Pendant deux siècles, la jurisprudence a gouverné le droit civil sans jamais être reconnue comme source, grâce à un montage patient — publication sélective des arrêts, centralité de la Cour de cassation, commentaire doctrinal, méthode d'enseignement — qui rendait sa part de choix invisible.

Ce livre décrit ce montage, puis ce qui lui arrive lorsque ses conditions disparaissent : quand toutes les décisions deviennent visibles, quand le contentieux devient massif, quand la doctrine ne suffit plus à faire tenir la cohérence. Il est né d'une expérience d'audience : celle d'une justice rendue « au nom du peuple français », où le justiciable apparaît de moins en moins comme son destinataire.

Plan

Partie I — La fabrication de la jurisprudence. De la codification à la suppression du référé législatif, de la constitution des recueils à la formation des juristes : comment un pouvoir normatif s'installe sans se nommer.

Partie II — Le désenchantement de la jurisprudence. La masse des décisions, l'épuisement de la médiation doctrinale, et le justiciable rendu visible comme coût d'un appareil tourné vers autre chose que lui.

Une question traverse l'ouvrage : celle de l'accès au centre. La jurisprudence, au sens fort, est celle de la Cour de cassation, qui a le dernier mot dans l'ordre judiciaire. Mais tous les litiges n'y accèdent pas, et pas au même rythme. Le livre analyse cette organisation de la rareté — filtrage, technicité du pourvoi, temporalité longue de l'unification — comme l'une des conditions de fonctionnement du système.

L'ouvrage se clôt par un dialogue entre Gény, Ripert et Demogue.

« Ce livre ne reproche rien à la doctrine. Il montre seulement que le droit a continué de gouverner lorsque les conditions de sa croyance avaient disparu. »